«Οι φιλελεύθεροι θέλουν η κυβέρνηση να είναι διαφανής και η ιδιωτική ζωή αδιαφανής και προστατευμένη. Τα «γεράκια» της κρατικής ασφάλειας θέλουν το αντίθετο.»
Δικαστής Posner, 2008
Α- Εισαγωγικές παρατηρήσεις στη συνταγματική διάσταση του διλήμματος
Ανέκαθεν, αλλά με ιδιαίτερη ένταση μετά την 11η Σεπτεμβρίου, προβάλλεται επίμονα και ανταγωνιστικά απέναντι στην ελευθερία το αίτημα της ασφάλειας με αιχμή την παρακολούθηση του δημόσιου χώρου με τεχνολογικά μέσα. Μάλιστα, όπως φαίνεται και στη ρήση της προμετωπίδας, υποστηρίζεται συχνά ότι η επιλογή μεταξύ των δύο αγαθών, της ελευθερίας και της ασφάλειας, είναι καθαρά θέμα πολιτικών επιλογών, αν όχι απλής προσωπικής προτίμησης. Αυτή είναι μια υπεραπλοποιημένη και παραπλανητική εικόνα της πραγματικότητας.
Προφανώς η ουσία του θέματος είναι βαθύτατα πολιτική, αλλά στα σύγχρονα κράτη δικαίου η προστασία της ιδιωτικότητας και της προσωπικής ελευθερίας συνιστούν το συνταγματικά επιβαλλόμενο κανόνα, ενώ οι περιορισμοί τους, για λόγους ασφαλείας ή οποιονδήποτε άλλο λόγο δημοσίου συμφέροντος, αποτελούν απλώς εξαίρεση, που δεν επιτρέπεται να θίγει τον πυρήνα των εν λόγω δικαιωμάτων. Η δημόσια ασφάλεια δεν έχει, συνεπώς, το χαρακτήρα ενός ανταγωνιστικού δικαιώματος, το οποίο κάθε φορά θα πρέπει να σταθμίζεται με την ελευθερία. Είναι ένα δημόσιο αγαθό και συγκεκριμένα ένα από τα συστατικά της δημόσιας τάξης (ordre publique), η οποία, κατά τη γαλλική κλασική θεωρία του δημοσίου δικαίου, περιλαμβάνει τόσο την ασφάλεια των προσώπων και των αγαθών όσο και την κρατική ασφάλεια (sécurité physique des personnes et des biens, sureté d’ Etat – sécurité nationale– ).
Ανάγκη για την προστασία της προσωπικής αυτονομίας προκύπτει και όταν κινούμαστε στη δημόσια σφαίρα.. Υφίσταται, συγκεκριμένα, θέμα προστασίας του ιδιωτικού βίου και στο δημόσιο χώρο διότι, ακόμη και όταν κινούμαστε εκεί που εξ’ ορισμού είμαστε ορατοί από τους άλλους, δεν επιθυμούμε ό,τι λέγεται ή ό,τι πράττουμε να γίνεται αντιληπτό από αυτούς, χωρίς τη θέληση μας. Προφανώς δε, ορισμένες από τις δημόσιες ενέργειες μας συνιστούν, επιπλέον, προστατευμένες εκδηλώσεις άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων (συμμετοχή σε διαδήλωση, επίσκεψη σε γραφεία συνδικαλιστικής οργάνωσης ή κόμματος, παρακολούθηση της λιτανείας του Επιτάφιου κ.λ.π.). Η αίσθηση και μόνο ότι τελούν υπό καθεστώς ηλεκτρονικής παρακολούθησης μπορεί βάσιμα να επηρεάσει τους πολίτες ως προς την άσκηση των δικαιωμάτων τους , .
Άλλωστε, υπό τις συνθήκες της σύγχρονης επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων, οι ηλεκτρονικές πληροφορίες που καταγράφουν τα δημόσια συστήματα παρακολούθησης καθίστανται «πολλαπλά χρήσιμες», καθώς αποδεσμεύονται και ανεξαρτητοποιούνται από τον αρχικό σκοπό για τον οποίο έχουν συλλεγεί. Έτσι, ακόμη και οι πληροφορίες που φαίνονται αρχικά «ακίνδυνες» και μη σχετικές με ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα είναι δυνατόν να προσβάλουν την ιδιωτική ζωή του ατόμου, όταν συνδυασθούν μεταξύ τους ούτως ώστε να διαμορφώσουν μια συνολική ηλεκτρονική απεικόνιση των προτιμήσεων του ατόμου .
Παρά το συνταγματικό πρόταγμα υπέρ της ελευθερίας και της ιδιωτικότητας, τα νομικά συστήματα διεθνώς δεν έχουν αναπτύξει μέχρι σήμερα αποτελεσματικούς θεσμικούς μηχανισμούς και δικαιοκρατικές εγγυήσεις που να περιορίζουν αποτελεσματικά τις εντεινόμενες προσπάθειες παρακολούθησης και ελέγχου του δημόσιου χώρου τόσο από την κρατική, αλλά και ιδιωτικές εξουσίες. Είναι χαρακτηριστικό, όπως εμφαίνεται στο γράφημα που ακολουθεί, το οποίο αποδίδει τις εκτιμήσεις της έγκυρης στον υπό κρίση τομέα ΜΚΟ “Privacy International” ότι και παραδοσιακά φιλελεύθερες χώρες δεν παρέχουν παρόμοιες επαρκείς εγγυήσεις. Μάλιστα, η τρομοϋστερία που καλλιεργήθηκε ως πραγματική ή προσχηματική απάντηση στην τρομοκρατία, οδήγησε στις περισσότερες χώρες του κόσμου σε μια σημαντική κάμψη της ελευθερίας και της ιδιωτικότητας
Οι κοινωνίες της παρακολούθησης, κατά την Privacy International (2007)
Πηγή: Privacy international, Leading surveillance societies in the EU and the World 2007, http://www.privacyinternational.org. Με μαύρο σημειώνονται οι χώρες όπου η παρακολούθηση είναι ενδημικό φαινόμενο και η προστασία της ιδιωτικότητας στο δημόσιο χώρο ανύπαρκτη, με πράσινο(μόνον η Ελλάδα) εκείνες με αποτελεσματικές δικαιοκρατικές εγγυήσεις της αστυνόμευσης, οι αποχρώσεις απεικονίζουν ενδιάμεσες καταστάσεις. Το γράφημα δεν απεικονίζει, βεβαίως, τη σημαντική επιδείνωση που επέφερε στα ελληνικά δεδομένα ο νόμος 3625/2007και η τροπολογία του Ιουλίου 2009.
. Ο σκοπός του άρθρου είναι να αναδείξει το σχετικό δικαιοκρατικό κενό. Για το σκοπό αυτό, θα παρουσιαστούν πρώτα συνοπτικά ορισμένα συγκριτικά στοιχεία της συνταγματικής και νομολογιακής προστασίας των εμπλεκόμενων δικαιωμάτων σε Αμερική και Ευρώπη, για να αναλυθεί κατόπιν ειδικότερα η ελληνική περίπτωση.
Β- Συγκριτική σκιαγράφηση της προστασίας της ιδιωτικότητας στην Ευρώπη και την Αμερική
Στις ΗΠΑ η ιδιωτικότητα και η ελευθερία προστατεύεται κυρίως με συνταγματική βάση την 4η Αναθεώρηση του Συντάγματος, Στην Ευρώπη, μέσω των διατάξεων της ΕΣΔΑ για την προστασία της ιδιωτικής ζωής και των εθνικών συνταγματικών διατάξεων με παρόμοιο αντικείμενο, συμπληρωματικά με την προστασία των προσωπικών δεδομένων και το γενικό δικαίωμα προσωπικής ελευθερίας.
B-1 ΗΠΑ
Σύμφωνα με την απόφαση σταθμό του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ Katz του 1967, η οποία ανέτρεψε την παλαιά αντίθετη νομολογία , η Tέταρτη Aναθεώρηση του αμερικανικού Συντάγματος (Fourth Amendment) εξασφαλίζει και στο δημόσιο χώρο μια σφαίρα ιδιωτικότητας στην οποία η κυβέρνηση δεν μπορεί να εισβάλει χωρίς «εύλογη αιτία» («reasonable cause»). Η σφαίρα αυτή δεν καλύπτει μόνον τον ιδιωτικό χώρο καθενός, αλλά κάθε τόπο όπου το πρόσωπο θεωρεί ότι απολαμβάνει κάποιας μορφής ιδιωτικότητας, ακόμη και όταν αυτός είναι προσιτός από το κοινό. Κατά την εύστοχη διατύπωση της απόφασης, το Σύνταγμα «δεν προστατεύει χώρους, αλλά πρόσωπα». Με βάση τη νομολογία αυτή, η παγίδευση από την αστυνομία ενός δημόσιου τηλεφώνου, για τη χρήση του οποίου υπήρχε μια "εύλογη προσδοκία ιδιωτικότητας ", ήταν αντίθετη με την τέταρτη αναθεώρηση..
Το κριτήριο, πάντως, της «εύλογης προσδοκίας» είναι ιδιαίτερα υποκειμενικό, πράγμα που αποδείχθηκε από τη συρρίκνωση του εύρους της προστασίας που παρείχε η νομολογία Katz στις δεκαετίες που ακολούθησαν. Έτσι, το 1976 κρίθηκε ότι η κυβέρνηση δεν παραβιάζει την Tέταρτη Aναθεώρηση όταν ερευνά χωρίς δικαστικό ένταλμα τραπεζικά αρχεία, εφόσον ο δικαιούχος του λογαριασμού, κατά το δικαστήριο, δεν μπορούσε να προσδοκά ότι οι εν λόγω τραπεζικές πληροφορίες θα παρέμεναν απόρρητες, εφόσον “είχε αποδεχτεί τον κίνδυνο, εκθέτοντας τις ιδιωτικές του υποθέσεις σε έναν άλλον (δηλαδή, στην τράπεζα) ότι αυτός θα μπορούσε να χορηγήσει τις σχετικές πληροφορίες στην κυβέρνηση” . Τρία χρόνια αργότερα το Ανώτατο Δικαστήριο θεώρησε ότι, για τον ίδιο λόγο, ήταν θεμιτή η κρατική πρόσβαση στα αρχεία τηλεφωνικών κλήσεων που κρατούν οι τηλεφωνικές εταιρίες, με το σκεπτικό ότι όλοι γνωρίζουν ότι αυτές διατηρούν παρόμοιες πληροφορίες!
Στο ίδιο μήκος κύματος, κρίθηκε το 1983 ότι η παρακολούθηση ενός αυτοκινήτου παγιδευμένου με έναν ηλεκτρονικό βομβητή, δεν είναι αντισυνταγματική, «εφόσον το πρόσωπο που ταξιδεύει με αυτοκίνητο στις δημόσιες οδούς δεν έχει καμία εύλογη προσδοκία μυστικότητας για τη μετακίνησή του από μια θέση σε άλλη" . Η νομολογιακή αυτή συρρίκνωση του προστατευόμενου δημόσιου χώρου κατέληξε το 2001 στον περιορισμό της προστασίας ακόμη και του αρχετυπικά ιδιωτικού χώρου της κατοικίας, όταν το Δικαστήριο θεώρησε συνταγματική την παρακολούθηση του εσωτερικού ενός σπιτιού με διόπτρες ή άλλες συσκευές που είναι "στη χρήση του ευρέος κοινού", εάν οι αστυνομικοί πραγματοποιούν την παρακολούθηση από ένα «νόμιμο σημείο» .
Στο πλαίσιο αυτό γίνεται εύκολα αντιληπτό ότι η εγκατάσταση από την κρατική εξουσία κλειστού συστήματος παρακολούθησης του δημόσιου χώρου δεν είναι, κατά τη νομολογία αυτή, αντισυνταγματική. Η κατάσταση εμφανώς επιδεινώθηκε μετά την 11η Σεπτεμβρίου, όταν Πρόεδρος εξουσιοδότησε την Εθνική Υπηρεσία Ασφαλείας (National Security Agency, “NSA”) να παρακολουθεί ηλεκτρονικά υπόπτους για τρομοκρατική δράση χωρίς δικαστικό ένταλμα ή τις εγγυήσεις της υφιστάμενης νομοθεσίας της Foreign Intelligence Surveillance Act (“FISA”).
Τέλος, πρέπει να υπογραμμιστεί μια θεμελιώδης διαφορά της αμερικανικής έννομης τάξης από την ευρωπαϊκή: τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν τριτενεργούν. Η Τέταρτη Αναθεώρηση (όπως και όλα τα συνταγματικά δικαιώματα κατά το αμερικανικό Σύνταγμα) παρέχουν προστασία μόνον έναντι της κρατικής εξουσίας και όχι έναντι παρόμοιων επεμβάσεων στη σφαίρα της ιδιωτικής ελευθερίας από ιδιώτες.
Β-2 Ευρώπη
Σχεδόν όλα τα ευρωπαϊκά συντάγματα κατοχυρώνουν το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή και τα πιο σύγχρονα από αυτά και το δικαίωμα στον πληροφορικό αυτοκαθορισμό, την προστασία δηλαδή από ακούσια παρακολούθηση και καταγραφή ιδιωτικών πληροφοριών με τεχνολογικά μέσα . Τα Συνταγματικά Δικαστήρια θεωρούν, γενικά, την παρακολούθηση του δημόσιου χώρου ως περιορισμό μεν των παραπάνω δικαιωμάτων, συνταγματικά ανεκτό, όμως, όταν υφίσταται σημαντικός λόγος δημοσίου συμφέροντος, υπό το πρίσμα πάντα της αρχής της αναλογικότητας .
Αντίστοιχα, η πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου θεωρεί ότι η συστηματική παρακολούθηση και καταγραφή από κλειστό κύκλωμα τηλεόρασης αποτελεί περιορισμό στο δικαίωμα του ιδιωτικού βίου, όπως προστατεύεται από το άρθρο 8 παρ. 1 της ΕΣΔΑ . Τούτο συμβαίνει, κατά το Δικαστήριο, γιατί υφίσταται μια ζώνη αλληλεπίδρασης ενός προσώπου με άλλους, ακόμη και στο πλαίσιο του δημόσιου χώρου, η οποία εμπίπτει στο πεδίο της "ιδιωτικής ζωής" .
Για το λόγο αυτό, κατά το Δικαστήριο, κάθε καταγραφή-αποθήκευση των στοιχείων παρακολούθησης δραστηριοτήτων του δημόσιου βίου με «συστηματικό ή μόνιμο χαρακτήρα» συνιστά επέμβαση στο δικαίωμα ιδιωτικού βίου, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 8 παρ. 1 της ΕΣΔΑ . Το Δικαστήριο θεωρεί ότι αυτή είναι η μόνη ερμηνεία σε συμφωνία με τις ρυθμίσεις της Συνθήκης του Συμβουλίου της Ευρώπης της 28ης Ιανουαρίου 1981 για την προστασία των ατόμων από την αυτόματη επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων, η οποία τέθηκε σε ισχύ την 1η Οκτωβρίου 1985 και που έχει ως σκοπό «να εξασφαλίσει στο έδαφος κάθε συμβαλλόμενου μέρους το σεβασμό των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών του ατόμου, και ειδικότερα το δικαίωμά του στον ιδιωτικό βίο, σε ό,τι αφορά την αυτόματη επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων» (άρθρο 1). Παρόμοια δεδομένα που χρήζουν προστασίας είναι "οποιεσδήποτε πληροφορίες σχετικά με ένα εξατομικευμένο ή ευπροσδιόριστο (identified or identifiable) άτομο" (άρθρο 2).
Βεβαίως, η επέμβαση αυτή δεν συνιστά, το δίχως άλλο, παραβίαση της ΕΣΔΑ. Κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 8 ναι μεν, κατ’αρχήν, «δεv επιτρέπεται vα υπάρξη επέµβασις δηµoσίας αρχής εv τη ασκήσει τoυ δικαιώµατoς τoύτoυ» είναι ανεκτοί όμως περιορισμοί οι οποίοι α) έχουν έρεισμα σε ουσιαστικό νόμο β) είναι αναγκαίοι «εις µίαv δηµoκρατικήv κoιvωvίαv (…) δια τηv εθvικήv ασφάλειαv, τηv δηµoσίαv ασφάλειαv, τηv oικovoµικήv ευηµερίαv της χώρας, τηv πρoάσπισιv της τάξεως και τηv πρόληψιv πoιvικώv παραβάσεωv, τηv πρoστασίαv της υγείας ή της ηθικής, ή τηv πρoστασίαv τωv δικαιωµάτωv και ελευθεριώv άλλωv».
Κατά το Δικαστήριο, η ρύθμιση "σύμφωνα με το νόμο" απαιτεί, αρχικά, ότι το αμφισβητούμενο μέτρο πρέπει να έχει βάση στο εθνικό δίκαιο και αφετέρου, να αναφέρεται στην ποιότητα του εν λόγω ουσιαστικού νόμου, ο οποίος πρέπει να είναι προσιτός (γνωστός) στο ευρύτερο κοινό και στον ενδιαφερόμενο ο οποίος πρέπει να είναι σε θέση να προβλέπει επακριβώς τις συνέπειές της εφαρμογής του (κανόνας της «προβλεψιμότητας»,«foreseeability») . Οι περιορισμοί πρέπει, επιπλέον, να μην είναι αυθαίρετοι, ώστε να μην έρχονται σε αντίθεση με την αρχή του κράτους δικαίου και να είναι «αναγκαίοι σε μία δημοκρατική κοινωνία» . Για να είναι συμβατοί με την ΕΣΔΑ, επομένως, πρέπει να ικανοποιούν τα κριτήρια της αναγκαιότητας, της καταλληλότητας και της stricto sensu αναλιγικότητας , σε σχέση με το σκοπό δημοσίου συμφέροντος που υπηρετούν .
Συνοψίζοντας, σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, η εγκατάσταση και λειτουργία δημόσιου κλειστού κυκλώματος τηλεόρασης είναι ανεκτή μόνον όταν υφίστανται σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις:
• Να προβλέπεται η εγκατάστασή του από ειδικό νόμο.
• Οι περιορισμοί της ιδιωτικότητας που συνεπάγεται το υπό κρίση σύστημα να μην είναι αυθαίρετοι, να ανταποκρίνονται στο κριτήριο της προβλεψιμότητας, της συμβατότητας με την αρχή του κράτους δικαίου και της αναγκαιότητας τους «σε μία δημοκρατική κοινωνία».
• Να υφίσταται δυνατότητα δικαστικής προστασίας κατά τυχόν παραβιάσεων που θα θίγουν τον πυρήνα του δικαιώματος.
Ενόψει των παραπάνω, είναι πρόδηλο ότι οι όροι λειτουργίας συστημάτων παρακολούθησης του δημόσιου χώρου στην Ευρώπη είναι πληρέστερα ρυθμισμένοι από ότι στην Αμερική. Τούτο δεν εμπόδισε, βεβαίως, το Ηνωμένο Βασίλειο να αποτελεί σήμερα την πλέον παρακολουθούμενη κοινωνία παρακολούθησης στον κόσμο. Οι νομικές εγγυήσεις, στο κάτω-κάτω, καθορίζονται από, δεν καθορίζουν, τις κυρίαρχες πολιτικές επιλογές.
Γ- Η ελληνική περίπτωση
Η προστασία της προσωπικής ελευθερίας και της ιδιωτικότητας στο ελληνικό σύνταγμα είναι από τις πληρέστερες στην Ευρώπη. Η πάγια στα ελληνικά συντάγματα ρύθμιση του άρθρου 9 του Συντάγματος που κατοχυρώνει το «απαραβίαστο» της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωή του ατόμου και το άσυλο της κατοικίας συμπληρώθηκε με την αναθεώρηση του 2001 με τις νέες διατάξεις του άρθρου 9Α. Αυτές καθιερώνουν το ατομικό δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων.
Πέραν της εξειδίκευσης της προστασίας έναντι των καινοφανών προκλήσεων των νέων τεχνολογικών, το άρθρο 9Α εισφέρει δύο νέα στοιχεία από πλευράς αρμοδιότητας και διαδικασίας,: Το πρώτο είναι η ρητή πρόβλεψη στο πρώτο εδάφιό του ότι η συλλογή, επεξεργασία και χρήση προσωπικών του δεδομένων πρέπει να γίνεται σύμφωνα με ειδικό εκτελεστικό του Συντάγματος νόμο. Το δεύτερο είναι ότι αναθέτει την διασφάλιση της προστασίας των προσωπικών δεδομένων σε εξειδικευμένη ανεξάρτητη διοικητική αρχή, στην οποία ανήκουν κατ’ αποκλειστική αρμοδιότητα οι ad hoc αποφάσεις διοικητικού χαρακτήρα για την εξασφάλιση του δικαιώματος .
Συνεπώς, η εγκατάσταση και εφαρμογή κάθε εκτεταμένου συστήματος προληπτικής, μόνιμης και συστηματικής επιτήρησης του δημόσιου χώρου δεν είναι δυνατή χωρίς την ύπαρξη ειδικού νόμου που να ρυθμίζει ειδικότερα τις εγγυήσεις, τους όρους και τους περιορισμούς των περιορισμών του σχετικού δικαιώματος. Προδήλως δε ο συγκεκριμένος εκτελεστικός νόμος πρέπει να είναι διάφορος από αυτόν που ρυθμίζει τα σχετικά με την αρμοδιότητα της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων (το ν. 2472/97), για τον οποίο υφίσταται άλλη αναφορά στο δεύτερο εδάφιο της υπό κρίση συνταγματικής διάταξης.
Ο νόμος αυτός δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι ο ν. 2472/1997 και γιατί τούτος από τη φύση του έχει γενική σκόπευση και δεν ανταποκρίνεται στο κριτήριο της ειδικότητας που απαιτεί τόσο το Σύνταγμα όσο και η προαναφερθείσα νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου για την εγκατάσταση δημόσιου κλειστού συστήματος παρακολούθησης. Ούτε είναι δυνατόν να υποκατασταθεί ο τυπικός νόμος, ενόψει της φύσης του θέματος που απαιτεί πολιτική στάθμιση συγκρουομένων αξιών, από οποιαδήποτε κανονιστική πράξη της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων. Τέτοιος νόμος δεν υπήρχε στην ελληνική έννομη τάξη πριν από την ψήφιση τροπολογίας που προώθησε ο Υπουργός Δικαιοσύνης τον Ιούλιο του 2009, παρά την Γνωμοδότηση 1/2009 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων, που την έκρινε αντισυνταγματική.
Συνεπώς, το ολοκληρωμένο σύστημα παρακολούθησης «C4I» το οποίο υποτίθεται ότι θα θωράκιζε τους Ολυμπιακούς Αγώνες του 2004 έναντι του φάσματος της τρομοκρατίας εγκαταστάθηκε χωρίς να υπάρχει μια τουλάχιστον βασική προϋπόθεση που απαιτεί τόσο το Σύνταγμα όσο και η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου: ή ύπαρξη ειδικού νόμου. Το κενό αυτό επιχειρήθηκε να καλυφθεί με δύο τρόπους: Αφενός με την έκδοση μιας γνωμοδότησης του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, αφετέρου με την εσπευσμένη (ενόψει της εκδίκασης αιτήσεων ακύρωσης σχετικών με τη νομιμότητα του συστήματος ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας) ειδικής τροπολογίας στο ν. 3625/07.
Κατά τη Γνωμοδότηση 14/2007 του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, δεν απαιτείται ειδικός νόμος, ούτε απόφαση της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων για τη λειτουργία συστήματος παρακολούθησης του δημόσιου χώρου, γιατί είναι πάντοτε δυνατή εκ μέρους των αστυνομικών αρχών η καταγραφή κάθε έκνομης δραστηριότητας σε δημόσιο χώρο για τους εξής λόγους:
α) Διότι «αφορά αποτύπωση πράξεων που γίνονται δημοσία» β) «η προστασία της ιδιωτικής και προσωπικής ζωής είναι νοητή, μόνον ενόσω αυτή εκδηλούται με σύννομη δραστηριότητα, όχι όμως και όταν εκδηλούται με έκνομη συμπεριφορά και εγκληματικές πράξεις».γ) «η διάταξη του άρθρου 9Α του Συντάγματος όσο και πολύ περισσότερο οι διατάξεις του Ν. 2472/1997 δεν εκτείνονται στο πεδίο της ποινικής διαδικασίας», (διότι) «ούτε η αρχή προστασίας των προσωπικών δεδομένων, ούτε οποιαδήποτε άλλη αρχή θα ήταν δυνατόν να ελέγξει τη δικαστική εξουσία και τον τρόπο λειτουργίας της» (εφόσον) «η ανεύρεση της ουσιαστικής αληθείας στην ποινική δίκη, και η αποκάλυψη και στη συνέχεια ο κολασμός των εγκλημάτων συνιστούν αξία συνταγματικής περιωπής, αφού οδηγούν στην επικράτηση της αρχής του Κράτους Δικαίου.»
Η επιχειρηματολογία αυτή δεν είναι καθόλου πειστική. Κατ’αρχήν, για τους λόγους που προεκτέθηκαν, τα υπό κρίση συνταγματικά δικαιώματα καλύπτουν όχι μόνον πράξεις που τελούνται ιδιωτικά αλλά και όσες τελούνται στο δημόσιο χώρο. Δεύτερον, η προληπτική λειτουργία δημοσίων συστημάτων παρακολούθησης, εξ ορισμού, αφού είναι «προληπτική», αφορά όλους, και αυτούς δηλαδή που ασκούν το δικαίωμα του συνέρχεσθαι «εκνόμως» και τους «νομιμόφρονες». Το κύριο σφάλμα της γνωμοδότησης, όμως, από πλευράς συνταγματικού δικαίου έγκειται στο εξής: ναι μεν η ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας αποτελεί αξία συνταγματικής περιωπής, δεν επιδιώκεται όμως πάση θυσία και σε αντίθεση με ρητές συνταγματικές διατάξεις. Όπως δεν είναι επιτρεπτή η αναζήτηση της, π.χ. με βασανιστήρια, εξίσου δεν είναι συνταγματικά ανεκτή και με παράνομα αποδεικτικά μέσα, όπως αυτά που συλλέγονται κατά παράβαση του άρθρου 9Α του Συντάγματος .
Η διοικητική αρμοδιότητα, δε, της κρίσης του κατά πόσο συντρέχει ή όχι παράβαση του άρθρου 9Α του Συντάγματος ανήκει αποκλειστικά στην Αρχή Προστασίας Δεδομένων, χωρίς εξαίρεση κάποιας συγκεκριμένης ύλης. Τούτο δεν συμβαίνει διότι η Αρχή «ελέγχει τη δικαστική εξουσία και τον τρόπο λειτουργίας της», όπως σκιαμαχεί η Γνωμοδότηση. Αντιθέτως, ελέγχεται από αυτή. Ακριβώς όμως επειδή πρόκειται για άσκηση διοικητικής αρμοδιότητας, ο φυσικός δικαστής που θα ελέγξει τη νομιμότητα και τη συνταγματικότητα των αποφάσεων της Αρχής δεν είναι ο ποινικός δικαστής, αλλά, κατ’εφαρμογή των άρθρων 94 παρ. 1 και 95 παρ. 1Σ, το Συμβούλιο της Επικρατείας.
Το κύριο σφάλμα της γνωμοδότησης, όμως, από πλευράς συνταγματικού δικαίου έγκειται στο εξής: ναι μεν η ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας αποτελεί αξία συνταγματικής περιωπής, δεν επιδιώκεται όμως πάση θυσία και σε αντίθεση με ρητές συνταγματικές διατάξεις. Όπως δεν είναι επιτρεπτή η αναζήτηση της, π.χ. με βασανιστήρια, εξίσου δεν είναι συνταγματικά ανεκτή και με παράνομα αποδεικτικά μέσα, όπως αυτά που συλλέγονται κατά παράβαση του άρθρου 9Α του Συντάγματος .
Η διοικητική αρμοδιότητα, δε, της κρίσης του κατά πόσο συντρέχει ή όχι παράβαση του άρθρου 9Α του Συντάγματος ανήκει συνολικά και αποκλειστικά στην Αρχή Προστασίας Δεδομένων, χωρίς εξαίρεση κάποιας συγκεκριμένης ύλης. Τούτο δεν συμβαίνει διότι η Αρχή «ελέγχει τη δικαστική εξουσία και τον τρόπο λειτουργίας της», όπως σκιαμαχεί η Γνωμοδότηση. Αντιθέτως, ελέγχεται από αυτή. Ακριβώς όμως επειδή πρόκειται για άσκηση διοικητικής αρμοδιότητας, ο φυσικός δικαστής που θα ελέγξει τη νομιμότητα και τη συνταγματικότητα των αποφάσεων της Αρχής δεν είναι ο ποινικός δικαστής, αλλά, κατ’εφαρμογή των άρθρων 94 παρ. 1 και 95 παρ. 1Σ, το Συμβούλιο της Επικρατείας.
Οι παραπάνω διαπιστώσεις δεν άλλαξαν από τη ρύθμιση του όγδοου άρθρου του ν. 3625/07, η οποία επιχείρησε να θωρακίσει με το κύρος του νόμου τις παραπάνω εισαγγελικές παραδοχές, οι οποίες καμιά τύχη δεν θα είχαν αλλιώς ενώπιον του δικαστή του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η αλυσιτέλεια του νέου νόμου δεν απορρέει μόνον από το γεγονός ότι οι ρυθμίσεις του είναι αμφίβολης συνταγματικότητας, αλλά κυρίως διότι δεν καλύπτει το υφιστάμενο νομοθετικό κενό, τον καθορισμό, δηλαδή, των ειδικών όρων και προϋποθέσεων με τους οποίους επιτρέπεται η εγκατάσταση κλειστού κυκλώματος παρακολούθησης. Με άλλα λόγια, θεωρώντας δεδομένη την ύπαρξη του συστήματος C4I δεν προβλέπει ρητά την δυνατότητα εγκατάστασης και λειτουργίας συστήματος παρακολούθησης του δημόσιου χώρου και, συνεπώς, δεν συνιστά τον ειδικό τυπικό νόμο που απαιτείται τόσο κατά τη ρητή νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αλλά και κατά την ορθή ερμηνεία του άρθρου 9ΑΣ
Το μόνο που πράττει η υπό κρίση ρύθμιση παραμένει είναι να εξαιρεί-αντισυνταγματικά - από το πεδίο ισχύος του ν. 2472/97 τη συλλογή δεδομένων «από τις δικαστικές – εισαγγελικές αρχές και τις υπηρεσίες που ενεργούν υπό την άμεση εποπτεία τους στο πλαίσιο της απονομής της δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των αναγκών της λειτουργίας τους με σκοπό τη βεβαίωση εγκλημάτων». Τούτο όμως, ακόμη και εάν οι νέες ρυθμίσεις δεν ήταν αντισυνταγματικές, δεν θα αρκούσε για να διασώσει το υφιστάμενο κλειστό κύκλωμα παρακολούθησης: Από την απλή εξαίρεση από το πεδίο ισχύος του ν. 2472/97 προφανώς και δεν συνάγεται ρύθμιση που να προβλέπει την εγκατάσταση πανοπτικού συστήματος εποπτείας του δημόσιου χώρου, όπως το C4I.
Και τούτο, διότι η απαγόρευση λειτουργίας παρόμοιου συστήματος δεν προκύπτει από το νόμο 2472/97, αλλά από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 9, 9Α του Συντάγματος και 8 παρ. 1 της ΕΣΔΑ . Συνεπώς, για να καμφθεί η εν λόγω απαγόρευση δεν αρκεί να εισαχθεί εξαίρεση από το πεδίο του ν. 2472/97. Απαιτείται ειδική θετική νομοθετική πρόβλεψη που να ανταποκρίνεται στο βαθμό ειδικότητας και σαφήνειας που απαιτείται τόσο από το άρθρο 9Α του Συντάγματος όσο και από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, η οποία εξακολουθεί να μην υφίσταται στην ελληνική έννομη τάξη και μετά τη νέα ρύθμιση .
Η αιτιολογική έκθεση του παραπάνω νόμου, επιχειρεί να συσκοτίσει το γεγονός αυτό, με το επιχείρημα ότι η Οδηγία 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 24ης Οκτωβρίου 1995 «Για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών» και, ειδικότερα, εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής της την επεξεργασία δεδομένων ήχου και εικόνας, όπως και την επιτήρηση μέσω βίντεο, «εφ’ όσον εκτελούνται για λόγους δημόσιας ασφάλειας, άμυνας, ασφάλειας του κράτους ή για την άσκηση ποινικών αρμοδιοτήτων ή άλλων δραστηριοτήτων που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου» .
Τα παραπάνω, όμως, αφορούν αποκλειστικά το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, που δεν θα μπορούσε και να είναι ευρύτερο, δεδομένου ότι οι σχετικές αρμοδιότητες της Ευρωπαϊκής Ένωσης του λεγόμενου τρίτου πυλώνα είναι περιορισμένες . Με άλλα λόγια, τα θέματα αυτά απλώς «δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου», συνεπώς δεν ήταν δυνατό να ρυθμιστούν και από την Οδηγία. Για το λόγο αυτό, άλλωστε, το ΔΕΚ, στην προαναφερθείσα απόφαση του για την Αυστριακή Ραδιοφωνία (Österreichischer Rundfunk ) ρητά αναφέρεται στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ ως αναγκαίο συμπλήρωμα της κοινοτικής οδηγίας.
Το υφιστάμενο κλειστό σύστημα παρακολούθησης δεν μπορεί να διασωθεί ούτε από το δεύτερο τμήμα της ρύθμισης που αποσκοπεί στη ρύθμιση της παρακολούθησης των συγκεντρώσεων, το οποίο απλώς επιτρέπει την «απλή λειτουργία συσκευών καταγραφής ήχου ή εικόνας ή άλλων ειδικών τεχνικών μέσων» με σκοπό τη βεβαίωση τέλεσης εγκλημάτων, κατόπιν «εντολής εκπροσώπου της Εισαγγελικής αρχής και εφόσον επίκειται σοβαρός κίνδυνος για τη δημόσια τάξη και ασφάλεια.» Η ρύθμιση αυτή έχει, από τη φύση της, ειδικό χαρακτήρα και δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομιμοποιητική βάση ενός μονίμου συστήματος παρακολούθησης σε διαρκή βάση.
Περαιτέρω, το εδάφιο (β) της ρύθμισης το οποίο προβαίνει στη γενική αφαίρεση από τον έλεγχο της Αρχής Προστασίας Δεδομένων της συνταγματικής της αρμοδιότητας ως προς τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση προσωπικών δεδομένων επί θεμάτων που αφορούν το μεγαλύτερο μέρος του Ποινικού Κώδικα, συμπεριλαμβανομένης της ιδιαίτερα επικίνδυνης και αόριστης έννοιας της «επιβουλής της δημόσιας τάξης» , είναι ευθέως αντίθετο στο δεύτερο εδάφιο του άρθρου 9Α του Συντάγματος. Ακόμη και εάν δεν υπήρχε αυτό, όμως, οι προβλεπόμενοι περιορισμοί του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή θα ήταν αντίθετοι στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, αφενός ως υπέρμετροι και μη αναγκαίοι σε μια δημοκρατική κοινωνία και αφετέρου ως αυθαίρετοι και αντίθετοι στο κράτος δικαίου, εφόσον η σχετική απόφαση του εκάστοτε εισαγγελικού λειτουργού για τη συλλογή των προσωπικών δεδομένων πρακτικά δεν υπόκειται σε κανένα ένδικο μέσο.
Ενόψει των κενών αυτών του υφιστάμενου νομικού πλαισίου, ο Υπουργός Δικαιοσύνης, όπως προαναφέρθηκε, εισήγαγε αιφνιδιαστικά τον Ιούλιο του 2009 τροπολογία με την οποία όχι μόνον δεν θεραπεύονται οι παραπάνω αντισυνταγματικές ρυθμίσεις, αλλά, αντιθέτως, επιτρέπεται εν λευκώ και χωρίς προηγούμενη άδεια της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων η γενική παρακολούθηση του συνόλου του δημόσιου χώρου με κάθε είδους μέσο καταγραφής εικόνας ή ήχου, «ιδίως για την προστασία προσώπων και πραγμάτων». Η εν λόγω τροπολογία υπερψηφίστηκε από την κυβερνητική πλειοψηφία, παρά την Γνωμοδότηση 1/2009 της Αρχής, η οποία την έκρινε αντίθετη στα άρθρα 9Α, 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 9 παρ. 1 εδ. β' του Συντάγματος, στο άρθρο 8 παρ.1 της ΕΣΔΑ και στην Σύμβαση 108 του Συμβουλίου της Ευρώπης.
Κατά την Γνωμοδότηση αυτή, η τροπολογία παραβιάζει επίσης την αρχή του σκοπού και της αναλογικότητας (με την ειδικότερη έννοια της αναγκαιότητας και της προσφορότητας) καθώς και την ανάθεση του ελέγχου τήρησης των παραπάνω κανόνων, βάσει του άρθρου 9Α του Συντάγματος, στην Αρχή. Κατά τη γνώμη μου, η εν λόγω ρύθμιση (όπως και αυτή του ν. 3625/07) είναι, επιπλέον, αντισυνταγματική και ως ευθέως αντίθετη στα άρθρα 94 και 95 παρ. 1 του Συντάγματος, εφόσον αφαιρεί τη συγκεκριμένη ύλη, που είναι καθαρά διοικητικής φύσης, και από την δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας, το φυσικό δικαστή της.
Δ- Αντί συμπεράσματος
Σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, τα εγκατεστημένα στην Ελλάδα συστήματα παρακολούθησης στερούνται τη βασική προϋπόθεση της νομιμότητας τους, την ύπαρξη δηλαδή συνταγματικής νομοθετικής πρόβλεψης για την εγκατάστασή τους. Είναι, βεβαίως, αλήθεια ότι η ελευθερία και η προστασία του ιδιωτικού βίου δεν κατοχυρώνονται ανεπιφύλακτα και είναι δεκτικά περιορισμών, προκειμένου να εξυπηρετηθεί σκοπός δημοσίου συμφέροντος και ιδίως η δημόσια τάξη και ασφάλεια. Το σημείο, όμως, πέραν του οποίου η γενίκευση της παρακολούθησης, σε συνδυασμό με την καταγραφή των δεδομένων, παύει να αποτελεί απλό περιορισμό και μετατρέπεται σε αντισυνταγματική προσβολή του δικαιώματος προσδιορίζεται αντικειμενικά με τη βοήθεια της αρχής της αναλογικότητας, λαμβάνοντας υπόψη ιδίως την πιθανότητα έλευσης του κινδύνου κατά της δημόσιας τάξης, το μέγεθος της απειλούμενης προσβολής και την αποτελεσματικότητα του μέτρου αποτροπής του .
Με βάση τα κριτήρια αυτά ένα πανοπτικό κλειστό κύκλωμα παρακολούθησης που παρακολουθεί το σύνολο μιας πόλης, όπως συμβαίνει ήδη στο Λονδίνο και εν σπέρματι και στην Αθήνα, δεν συνιστά απλό περιορισμό αλλά θίγει τον ίδιο τον πυρήνα των παραπάνω δικαιωμάτων. Και τούτο διότι η συνεχής και συστηματική καταγραφή της καθημερινότητας συνεπάγεται προσβολή του πυρήνα του δικαιώματος στον ιδιωτικό βίο, εφόσον η παρακολούθηση δεν αποτελεί πλέον εξαίρεση, αλλά καθίσταται γενική και ανεξέλεγκτη, κατά παράβαση των σχετικών δικαιωμάτων των άρθρων 5 §1, 9 και 9Α του Συντάγματος , ενώ ο προς αντιμετώπιση κίνδυνος είναι τουλάχιστον αβέβαιος .
